tentative de synthèse juridique sur GBS pour les bibliothécaires

Je ne suis pas juriste… mais je m’intéresse aux procès qui concernent Google Book Search dans la mesure où il s’agit de numérisation de livres, et qu’en conséquence les bibliothèques, si elles souhaitent elles-mêmes numériser des livres, sont concernées.

Mais commençons par les vidéos: Viacom a attaqué Google et sa filiale YouTube pour atteinte au copyright du fait de la présence sur le site de YouTube de vidéos dont Viacom détient les droits. On trouve ici le texte intégral de la plainte 07 CV 2103 US District Court – Southern District of New York.

Ce cas est intéressant pour les bibliothèques par les rapprochements qu’on peut faire avec les questions relatives à la numérisation des livres.

Une partie de l’argumentation de Viacom ne nous intéresse pas dans la mesure où elle concerne la qualification ou non de YouTube comme Online Service Provider qui serait protégé par la notion de Safe Harbour (titre II du Digital Millenium Copyright Act de 1998 (DMCA – pdf)). Dans le cas de Google Books Search (GBS), la question ne se pose pas: Google maîtrise les contenus.

Une question qui est commune aux deux cas, cependant, c’est celle de savoir si le site propose une”part substantielle” de contenus qui n’enfreignent pas le copyright. Autrement dit, YouTube et GBS sont-ils viables sans les contenus sous copyright? La réponse est clairement oui: vidéos amateurs mises en ligne par les internautes sur YouTube, livres libres de droit dans GBS; et en conséquence les détenteurs de copyright ne peuvent pas prétendre que GBS ou YouTube sont des services parasites de leurs contenus, vivant de leurs contenus. Le principe est le même que pour le magnétoscope (cf Sony v. Universal, Court Supreme – 1984): si le magnétoscope peut-être utilisé pour des usages légaux de façon substantielle, il est autorisé en général, malgré les infractions occassionnelles au copyright.

Si on écoute l’interview, sur CSPAN (émission The Communicators du 17 mars 2007) de l’avocat Sheldon Klein, spécialisé dans le droit de la propriété intellectuelle, à propos du cas Viacom (mais il parle aussi du cas GBS en passant) on en sort avec le sentiment:

• que ces cas sont très longs et qu’on n’est pas prêt d’avoir un résultat
• que le résultat n’est pas du tout clair, ni dans un sens ni dans l’autre
• qu’il est très possible, pas certain mais possible, que ces cas n’iront pas au bout, les parties trouvant des accords financiers avant
• qu’a priori la position de Google est plus forte dans le cas GBS que dans le cas de YouTube

Dans le cas GBS, la défense de Google s’appuit très largement sur la notion de Fair Use (cf leur page Legal), définie §107, Titre 17, US Code. Il y a 4 tests pour décider si un usage qui contrevient au copyright relève de l’exception du Fair Use:

1. la but et le caractère de l’usage. On doit démontrer qu’on avance la connaissance ou la création par l’addition de quelque chose. Est-ce que le contenu original est “transformé” (l’anglais parle de transformative use of the copied text) ? A priori, je ne pense pas possible d’argumenter que GBS n’avance pas la connaissance. En ajoutant quelque chose au contenu? La création d’un index est-elle un “ajout”? Google renvoit sur ce point à Kelly v. Arriba Soft Corp. Kelly est photographe professionnel, et Arriba Soft propose des versions “vignette” des photos de Kelly sur son site; quand vous cliquez sur la vignette vous allez sur le site de Kelly pour voir le format original. Le justice a tranché en faveur de Arriba Soft. Le but de l’opération est clairement commercial, mais cela n’empêche pas que GBS ferait avancer la connaissance, les deux n’étant pas incompatibles. L’entreprise transforme-t-elle le texte de départ? Dans la mesure où elle le transforme en index, a priori il y a de grandes chances que la réponse soit positive.
2. la nature de l’oeuvre protégée. Il n’y a pas tellement de limites du type qualité du texte, etc. Par contre il peut y avoir une décision quant à la nature de l’utilité sociale du document: cf le film de l’assassinat de Kennedy, acheté par Time Inc. mais pour lequel un usage de Fair Use a été consenti étant donné la nature du document et son intérêt pour le public (Décision sur le site de Cornell). A priori cet élément semble neutre ou en faveur des éditeurs: le contenu (ré)utilisé par Google n’a rien de spécial.
3. Quantité et importance de la portion utilisée par rapport à l’oeuvre dans son ensemble. Mais attention, qualité et importance de la portion utilisée incorporée dans l’oeuvre nouvelle. Ici, il serait logique de considérer que l’oeuvre nouvelle est la page web dans laquelle vous voyez le très court extrait de l’oeuvre dans lequel se trouve le mot que vous avez cherché, pas la copie faite par scan et utilisée pour générer l’index.
4. l’impact sur la valeur commerciale de l’oeuvre. J’ai une certaine sympathie pour la position, favorable aux éditeurs, qui consiste à dire que Google gagne de l’argent grâce aux publicités qui accompagnent, dans GBS, leurs contenus, et qu’ils n’ont aucune part de ces revenus générés. Mais cela n’a rien à voir avec l’impact sur la valeur de l’oeuvre: c’est un nouveau revenu (publicitaire) qui n’enlève rien à la valeur de l’oeuvre (ventes de livres). Google peut rétorquer qu’en faisant un lien depuis l’extrait dans GBS vers une librairie en ligne, il accroît la valeur commerciale de l’oeuvre. Les éditeurs ne semblent pas avoir une position très forte sur ce dernier point.

Ce qu’on voit clairement c’est que la notion de Fair Use est interprêtée au regard de l’objectif général des lois de copyright qui, dans la Constitution des Etats-Unis, doit moins servir à défendre l’auteur et ses ayant-droits qu’à “promouvoir le progrès de la science et des arts” (I.1.8) et l’intérêt de la société en général. La société ne se résumant pas à l’utilisateur final, mais à un intérêt sociétal global, incluant l’économie: promouvoir la croissance économique de la nation (et pas: des éditeurs; ni: de Google).

Qu’en est-il en France, où Google est attaqué par La Martinière et le SNE?

La loi française est plus restrictive sur deux points en particulier. Pour faire court: le droit de citation est plus restrictif que la notion de Fair Use; la jurisprudence ne se préoccupe pas de la diffusion.

Le droit de citation ne correspond pas à la notion de Fair Use et est plus restrictif. Il ne suffit pas, en France, que la citation soit courte. Elle doit aussi s’insérer dans une oeuvre citante dans un contexte “critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information”. Le site GBS peut-il être considéré comme une oeuvre citante poursuivant (entre autres) un but d’information? Peut-être. Peut-être pas. Quel serait le statut d’un ouvrage qui serait entièrement et uniquement un recueil de citations?

Plus globalement, si la notion de Fair Use définit des critères d’évaluation qui permet au juge de statuer, la notion de citation relève plutôt d’une liste d’exceptions au droit d’auteur, liste exhaustive et non sujette, a priori, à interprétation par le juge.

Sur la question de la diffusion, un article du Cabinet Pierrat (revue Propriétés Intellectuelles; oct. 2005, n° 17) signale un arrêt de la Cour d’Appel de Paris (CA Paris, 29 sept. 1999 : D. affaires 1999, p. 37.) qui stipule “expressément que le simple stockage, sous forme numérique, d’une oeuvre protégée constitue une reproduction qui nécessite l’autorisation des titulaires de droits”, indépendamment de toute diffusion. Seule exception explicite: la copie privée, mais elle ne peut être le fait que d’une personne physique. Cet arrêt est la seule jurisprudence sur la question en France, semble-t-il, et il est donc possible qu’elle ne tienne pas, mais il n’empêche, cela signifierait que toute numérisation doit recueillir l’accord préalable du titulaire des droits: que vous ne diffusiez que des “snippets”, ou même rien du tout, ne change rien à l’affaire. Une telle interprétation rendrait, ipso facto, tout programme de numérisation de ce type impossible pour une bibliothèque, qui devrait nécessairement avoir une politique prudente à l’extrême et s’en tenir aux oeuvre libres de droit, en prévoyant largement pour les périodes de guerre, etc. Même si c’est pour mettre tout ça sur un PC monoposte au fond de la salle de la Réserve. Ce qui, par parenthèse, relativise un peu les plaintes qu’on entend souvent selon lesquelles avec les ressources électroniques, on loue un droit d’accès, mais on n’achète pas une oeuvre, au contraire des collections papier, qu’on “possède” bel et bien. Il semble qu’on les possède moins, en fait, qu’on ne le pense souvent.

Pourtant cet aspect lui-même est ambiguë, dans la mesure où le législateur a prévu par ailleurs, dans la loi du 1er août 2006, donc après cet arrêt de la CA de Paris, “un certain nombre d’exceptions qui sont techniquement nécessaires et qui permettent l’acheminement des oeuvres sur les réseaux” (Cf Ch. Caron, Droit d’auteur et droits voisins. Litec, 2006, p. 304), en pensant semble-t-il en particulier à la notion de serveur “cache”. La copie de Google pourrait tomber sous cette exception si elle était considérée comme moyen technique indispensable à la création d’un index pour le moteur de recherche.

L’article du Cabinet Pierrat est, par ailleurs, assez grossièrement hostile à Google, ne serait-ce que dans les formulations (on est dans le ton de “La logique du fair-abuse”, etc.) et on lui préfèrera avec profit l’article beaucoup plus équilibré d’un autre avocat, Guillaume Jahan, dans la Gazette du Palais (25/01/2006): Google Print: le copyright et le droit d’auteur autorisent-ils la constitution d’une bibliothèque numérique? L’auteur conclut que le droit français semble réserver un sort médiocre à Google, et à quiconque (une bibliothèque?) voudrait numériser des ouvrages sous droit, mais il note aussi, dans son intéressante conclusion, un certain nombre de points importants, et en particulier qu’il serait nécessaire, les buts de ces numérisations (celles de Google, celles de Microsoft, celles de la BnF) étant légitimes et utiles à la société dans son ensemble (c’est-à-dire, une nouvelle fois, tant aux ayants droits, qu’aux utilisateurs finaux, et qu’aux sociétés du type de Google… ou de Quaero) – il serait nécessaire, donc, d’adapter notre droit. Non pas pour remettre en cause le droit d’auteur, bien sûr, mais pour passer d’une gestion des exceptions par liste exhaustive à une gestion des exceptions par critères permettant au juge d’appliquer le droit en tenant compte des évolutions techniques et sociétales. Bref: introduire un mécanisme similaire au Fair Use dans le droit Français pour laisser au juge une marge d’interprétation.

Au total, les perspectives juridiques sont bien plus roses aux Etats-Unis qu’en France pour Google. Et pour les bibliothèques. Car sur le plan strictement juridique, la BnF aurait certainement intérêt à ce que le projet GBS soit une réussite, y compris en France, si elle veut elle-même, demain, numériser des fonds sous droits. Les paradoxes ne manquent pas non plus dans cette affaire du côté des éditeurs, car les conséquences d’un jugement en leur faveur pourraient… ne pas changer grand chose pour eux. Etant donné la taille moyenne des éditeurs en France, la plupart n’ont pas les moyens de “passer en ligne” par eux-mêmes et il est probable qu’une large part de ceux-ci voteront Google, ou Microsoft, ou Amazon, ou tout cela à la fois… (cf “Les petits éditeurs votent Google” dans Libération du 06 décembre 2006). Quant aux éditeurs qui ont les moyens de procéder à la numérisation de leurs fonds… le feront-ils? Sans doute, et les plus gros (Hachette, Flammarion) signent ou vont signer avec Amazon pour l’opération “Chercher au coeur”. Ils peuvent aussi le faire par eux-même sur des plateformes qui leurs seraient propres. Mais que vont-ils offrir au public si ce n’est: des “snippets”?

Il est difficile de savoir avec certitude si la présence d’un livre dans GBS accroît ou diminue sa valeur commerciale. J’aurais tendance à dire qu’elle accroît sa visibilité sans représenter un substitut au livre, mais je ne peux évidemment apporter aucune “preuve”. Ce qui est certain c’est que le résultat, Google enlevant de GBS tous les livres Français, réaliserait la prophétie (autoréalisante) de Jean-Noël Jeanneney: Google proposerait, à notre demande explicite, une vision américanophone (et hispanophone) de la culture dans laquelle le Français n’aurait aucune place. Victoire à la Pyrrhus s’il en est. Le bon sens voudrait que La Martinière rejoigne volontairement le programme GBS après, sans doute, négociation d’une part des revenus générés par les publicités sur les pages où ses livres apparaissent, ou quelque chose comme ça…

Quant aux bibliothèques, on ne les entend pas. En dehors de la BnF, bien entendu. Mais elles devraient avoir conscience qu’une victoire de La Martinière et du SNE n’est pas nécessairement dans leur intérêt: plus les droits de Google seront limités, plus leurs propres droits le seront. Et si demain tous les livres français sous droits sont enlevés de Google et de tous les projets équivalents, je ne vois pas en quoi cela servira les intérêts collectifs de la nation, ce qui est pourtant, a priori l’objectif de nos lois (d’auteur ou pas).