Pour rappel, voici le principe de non-nuisance tel que défini par Mill, et qui forme l’axe de sa réflexion sur la liberté en général, et sur la liberté d’expression en particulier.

“The only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. (…) Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.’

[« Le seul but dans lequel le pouvoir peut être exercé légitimement sur tout membre d’une communauté civilisée, contre sa volonté, est de prévenir tout préjudice à autrui. Son propre bien, physique ou moral, n’est pas une justification suffisante. (…) Sur lui-même, sur son corps et son esprit, l’individu est souverain. »]

Avant de voir comment Mill explicite son principe, comment il le justifie et comment il l’applique, on peut essayer d’imaginer ce que ça peut signifier. On peut imaginer divers cas qui testent progressivement les limites de la signification du principe de non-nuisance. Par exemple, si on prend le suicide, il semble assez clair qu’il ne peut être interdit, puisque la « victime » n’est autre que le suicidé, souverain sur son corps. Mais pourrait-il être interdit s’il portait aussi préjudice à autrui ? Par exemple si le suicidé est seul responsable légal d’un enfant mineur ? Probablement pas si on considère que l’enfant, qui hérite de son tuteur, n’est pas privé de revenus et de moyens qu’il n’aurait pas déjà acquis, mais seulement de revenus futurs, c’est-à-dire d’opportunités. Mais ni sa personne ni ses biens ne sont attaqués. Cette question de l’enchaînement des conséquences et des effets indirects, voire très indirects, d’une action sur d’autres individus ou a fortiori sur la société en général est un des points de débat à examiner dans le principe de non-nuisance, mais il n’en reste pas moins que Mill semble exclure ici la catégorie des crimes sans victimes : on ne peut limiter la liberté que si l’action nuit à quelqu’un.

Un autre cas limite permet de montrer, je crois, combien cette question peut être difficile à résoudre quand on cherche à en tester les frontières. Peut-on, pour ce qui concerne la liberté d’expression, s’attaquer à un mort ? La loi de juillet 1881 prévoit en France les délits de diffamation et d’injure. Ce qui, il faut le noter, n’est pas le cas partout. Il y a des pays où j’aurais le droit de dire que « Jean Foutre est un con », mais pas en France, où j’ai besoin d’une périphrase : « Jean Foutre, dans sa dernière déclaration télévisée, utilise vraiment des arguments à la con ». Jean Foutre décède, puis-je enfin déclarer que « Jean Foutre est mort, c’était un con » ? Oui, car la même loi dit explicitement qu’on ne peut condamner diffamations ou injures « dirigées contre la mémoire des morts que dans le cas où les auteurs de ces diffamations ou injures auraient eu l’intention de porter atteinte à l’honneur ou à la considération des héritiers, époux ou légataires universels vivants » du mort. Jean Foutre était bien un con finalement. Mais je ne peux pas dire que « sa fille est bien vivante, tel père, telle fille. »

Pour ce qui est de la liberté d’expression, le cas semble donc clair : un mort ne pouvant être une victime, je peux bien en dire ce que je veux. Mais poussons un peu encore en allant au-delà de la liberté d’expression pour parler de la liberté tout court. S’il est mort, et ne peut être victime, pourrais-je lui couper une oreille ? Pas selon la loi française en tout cas : « Toute atteinte à l’intégrité du cadavre, par quelque moyen que ce soit, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende » (Article 225-17 du code pénal). Mais pourquoi, au fond ? Pourrait-on imaginer, un peu sur le mode de la diffamation, que d’une certaine façon le cadavre appartient aux héritiers, et qu’on nuit aux vivants en attaquant les morts ? Mais si le mort n’a pas d’héritiers ? On pourrait sans doute encore chercher un argument, parce qu’intuitivement on sent bien qu’on a besoin de faire respecter cette interdiction, dans l’intérêt général de la société de fournir à ses membres un environnement sécurisé, psychologiquement en particulier. Mais on voit bien que la notion de crime sans victime qui semble au cœur du principe de non-nuisance va, dans certains cas limites, être en difficulté quand on voudra prendre en compte des intérêts extrêmement généraux et abstraits de la société du type du respect dû aux morts.

Mais reprenons le texte.

Ce principe, dit Mill, selon lequel le seul but dans lequel le pouvoir peut être exercé légitimement sur tout membre d’une communauté civilisée, contre sa volonté, est de prévenir tout préjudice à autrui — ce principe ne vaut que pour les adultes dans les sociétés avancées, il ne vaut ni pour les enfants ni pour les sociétés arriérées.

Cette précision sur les sociétés arriérées, choquante aujourd’hui du fait de ses connotations racistes et impérialistes, est intéressante à un autre point de vue : en creux, Mill indique ici que son principe n’est pas fondé sur une analyse de la nature humaine, mais il est lié à un état empirique de la société. Ce n’est pas un principe abstrait, dit-il explicitement, mais un principe qui doit être jugé en fonction de son utilité, à condition que cette dernière soit entendue dans un sens suffisamment large.

En creux, ce que rejette ici Stuart Mill, c’est l’idée que la liberté serait un droit naturel. Elle ne l’est pas, quoi qu’en dise la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, qui la considère comme un des quatre « droits naturels et imprescriptibles de l’homme » avec la propriété, la sûreté, la résistance à l’oppression. Stuart Mill est là dans la filiation immédiate de Jeremy Bentham, fondateur du courant utilitariste et ami de son père, qui critiquait dans la Déclaration une sorte de fiction rhétorique, des « absurdités montées sur échasses ». Il n’y a pas de droits naturels, au sens de droits valables en principe, partout, tout le temps, car les droits sont issus de la société et traduits dans des lois, ils ne sont pas purement abstraits et pour ainsi dire divins ou magiques. Pire, c’est une position dangereuse : si les droits sont naturels, ils sont absolus, et la liberté, par exemple, ne peut pas être absolue, sauf à justifier un droit à la rébellion contre n’importe quelle loi positive qui la limiterait d’une façon ou d’une autre. Au final, la Déclaration, dit Bentham, n’est qu’une tentative transparente par ses auteurs de sacraliser et rendre intouchables les valeurs qu’ils ont envie de protéger à un moment donné. David Hume était proche de cette ligne : il y a une critique des Lumières, qui ne soit pas réactionnaire, de la notion de droits naturels ; il y a même une critique socialement progressiste, disons « de gauche », de la Déclaration : Gracchus Babeuf, Proudhon, ou Marx étaient eux aussi opposés à ces absurdités sur échasses.

J’insiste sur cet aspect parce que la position de Bentham, Marx ou, donc, de Stuart Mill contre les droits naturels ne s’est pas, dans les faits, imposée : aujourd’hui, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et ses droits naturels sont incorporés à la constitution de la Ve République, par exemple. Et ses principes sont aussi ceux qui soutiennent la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui dit que « l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité ». Bref, nous vivons une époque qui reste tiraillée entre l’utilitarisme de Bentham et Mill, extrêmement influent en pratique, et les principes généraux des droits naturels issus d’un Rousseau, qui servent le plus souvent de référence ultime pour les textes qui fixent le cadre juridique de nos sociétés.

Stuart Mill poursuit.

La société peut légitimement limiter la liberté d’un individu de nuire à son prochain. Elle peut aussi, positivement, le contraindre à effectuer certaines actions, comme de témoigner devant un tribunal ou sauver la vie de son prochain s’il est en danger. Dans le premier cas, la contrainte doit être la règle, dans le second cas l’exception.

Pensons à la non-assistance à personne en danger. Le principe de non-nuisance est, dans sa formulation, négatif : on peut m’empêcher de faire quelque chose qui nuirait à autrui. Mais peut-on m’obliger à faire quelque chose ? Si je vois quelqu’un qui se noie dans un lac alors que je suis en train de me promener sur la berge, est-ce qu’on peut m’obliger à intervenir ? Est-ce que le fait de ne rien faire cause tort à autrui ?

C’est le problème dit du bon samaritain : peut-il être justifié de contraindre quelqu’un à faire quelque chose sur la base du principe de non-nuisance ? La situation est ambiguë, en particulier du fait de l’ambiguïté de la notion de non-nuisance : l’idée qu’on va m’empêcher de nuire à autrui (c’est moi qui cause les torts) n’est pas identique à l’idée qu’on va restreindre ma liberté pour prévenir des torts à autrui (ce n’est pas toujours ni nécessairement moi qui cause les torts). Si on veut prendre en compte le cas du bon samaritain, on doit, comme le fait Stuart Mill explicitement, interpréter le principe de non-nuisance dans le second sens, le plus large. Mill est très clair à ce sujet : le principe n’est pas purement négatif, mais peut être positif : on peut nous contraindre à certes actions, par exemple être juré dans un tribunal, ou sauver quelqu’un qui se noie.

Mais ça n’est pas si évident.

Est-ce que je dois sauver cette personne au risque de ma propre vie ? Je sais nager, certes, mais j’ai mal à l’épaule, j’ai eu une grippe la semaine passée, l’eau semble bien froide en ce mois de décembre et je sors d’un déjeuner particulièrement plantureux : je cours clairement le risque de me noyer moi-même. Par ailleurs, comment considérer le problème si cette personne est en fait en train de se suicider ? Si je la sauve et que je la restaure à la vie misérable qu’elle cherche à fuir, me reprochera-t-elle d’avoir interféré avec sa liberté ?

Et si on m’oblige à sauver quelqu’un qui se noie, considérant, selon le mot de Mill, que c’est une exception, où s’arrêtent les exceptions ? Dois-je sauver quelqu’un qui se noie dans l’alcool ? Ne serait-ce pas paternaliste ?

C’est un sujet complexe, et Ruwen Ogien par exemple, dans L’éthique aujourd’hui, estime que le cas du bon samaritain peut être justifié, mais pas en utilisant directement le principe de non-nuisance, qui serait dans ce contexte la porte ouverte au paternalisme. Il lui préfère le principe, tiré de Thomas Nagel, d’égale considération de la voix de chacun qui, dit-il, « donne un rôle plus central aux demandes d’aide et aux revendications de droits qu’aux offres d’assistance ou de charité ». Personne ne veut qu’on lui manque de considération au point d’être abandonné à son sort et, dans notre exemple, de mourir noyé. C’est en combinant les deux, principe de non-nuisance et principe d’égalité de la voix de chacun, qu’on arrive selon Ruwen Ogien à justifier le cas du bon samaritain, ou de la participation positive à la société sous la forme d’une obligation d’assurer son devoir de juré dans un tribunal par exemple.

Je trouve l’argument assez convaincant.